June 2020 – On 10 June 2020, Ukraine’s prime minister and minister of energy signed a Memorandum of Understanding (the "Memorandum") with two major renewable energy associations in Ukraine. The document is the long-awaited result of a lengthy mediation process. With the Memorandum signed, the government expects to avoid investment treaty claims and to preserve the investment attractiveness of the country.

The Memorandum sets out commitments of the government and renewable energy ("RES") producers. It is not legislation but rather a policy roadmap for future regulatory measures. The government will submit a draft law implementing the Memorandum to parliament and facilitate its adoption by 1 August 2020 (the "Compromise Law"). Parliament will ultimately decide on final changes to the RES legislation.

The Memorandum is open to all RES producers to sign. They voluntarily decide whether or not to sign the document. RES producers dissatisfied with its terms can opt out, although the legal implications of this are currently unclear.

Below we summarise the key terms of the Memorandum (based on a draft as the official text has not been published yet).

Reduction of feed-in tariff

The central element of the Memorandum is the restructuring of the feed-in tariff, also known as a "green" tariff ("FIT"). The Memorandum suggests a retroactive FIT reduction for photovoltaic power stations ("PV projects") and wind projects.

Cuts for PV projects:

• 2.5%    commissioned after 1 January 2020
• 12.5%  capacity below 5 MW, commissioned 1 July 2015–31 December 2019
• 15%     capacity above 5 MW, commissioned 1 July 2015–31 December 2019
• 15%     commissioned before 1 July 2015[1]

Cuts for wind projects:

• 2.5%    commissioned after 1 January 2020
• 7.5%    turbine capacity above 2 MW, commissioned 1 July 2015–31 December 2019

Contrary to many investors' expectations, power purchase agreements ("PPA") and, accordingly, FIT payments, will not be prolonged beyond the currently fixed date of 1 January 2030.

Cut-off date

31 July 2020 is the suggested cut-off date for PV projects. PV projects commissioned after this date will not receive the FIT but will have an opportunity to bid at energy auctions.

At the same time, no cut-off date has been set for wind projects under construction. In order to qualify for the FIT, they can be commissioned within three years after the pre-PPA date.

Financial liability for imbalances

The Memorandum significantly increases the financial liability of RES producers for imbalances. Currently, there is a transition period to gradually introduce the balance responsibility. Under current rules, starting from 2021, RES producers pay only 10% of imbalance settlement costs. This share increases yearly by 10% until 2030. However, under the Memorandum, the share of the financial liability of RES producers will be 50% already in 2021 and 100% from 2022.

Additionally, the Memorandum halves the deviation tolerance margins for imbalances. Currently, the financial liability for imbalances does not apply if hourly power output deviates from the hourly generation schedule by 10% for PV projects and by 20% for wind projects. The Memorandum reduces the deviation tolerance margins to 5% for PV projects and 10% for wind projects.

Renewable energy auctions

RES producers not receiving the FIT will be interested in auctions, where lots representing output sales to Guaranteed Buyer (a state-owned off-taker) at the auctioned price for a period of 20 years will be offered. Under the Memorandum, the government guarantees to approve an annual quota (an amount of electricity generation capacity) offered to RES producers at these auctions within two months after the Compromise Law enters into force. Under the Memorandum, the first auctions are to be held already in 2020.

Repayment of debts of Guaranteed Buyer

The mounting debts of Guaranteed Buyer have been a central concern of RES producers. Under the Memorandum, the government guarantees that Guaranteed Buyer will pay the FIT in a timely manner and in full starting from the month after the month the Compromise Law enters into effect. Additionally, the government guarantees the repayment of the existing debt of Guaranteed Buyer until 31 December 2021, on a quarterly basis, in accordance with a schedule to be adopted soon.

Compensation for undispatched electricity

The National Energy and Utilities Regulatory Commission and the transmission system operator, NEC Ukrenergo, will develop a mechanism to compensate RES producers for electricity not generated due to restrictions on dispatch to the grid. The mechanism must be prepared within a month after the Compromise Law comes into force. Discussions on this mechanism are on-going.

Choice of a balancing group

Currently, all RES producers must be members of the balancing group of Guaranteed Buyer. Under the Memorandum, the government will initiate changes to legislation allowing RES producers to exit the balancing group of Guaranteed Buyer, form their own balancing groups, and either become or choose a balance responsible party.

Financing from Ukrainian state-owned banks

The government, the National Bank of Ukraine and Ukrainian state-owned banks will assess the impact of the restructuring on the creditworthiness of RES producers under loan financing. If necessary, they will amend the relevant banking regulations to mitigate any adverse impacts of the restructuring.

Stabilisation clause for PPAs

Under the Memorandum, the government guarantees to introduce a stabilisation clause to the Compromise Law. Accordingly, RES producers under PPAs will be protected from changes in RES regulations that may be enacted after the Compromise Law enters into force.

Ancillary provisions

The Memorandum becomes effective after being signed by the prime minister, the minister of energy, the chair of the National Energy and Utilities Regulatory Commission and the chair of the Parliament Energy Committee. The Memorandum becomes effective for RES producers or their associations after acceding to the Memorandum, by sending a letter to the Ministry of Energy. The Memorandum becomes void if the Compromise Law contradicts the Memorandum.

Investment treaty claims

RES producers do not waive the right to initiate investment arbitration against Ukraine by signing the Memorandum. Indeed, many foreign investors in the renewables sector will remain dissatisfied about the terms of the Memorandum and the Compromise Law that will follow. These investors may consider bringing investment claims against Ukraine under the Energy Charter Treaty or a bilateral investment treaty.

_____________________

¹ PV projects below 10 MW and commissioned before 31 March 2013 will have the FIT decreased by additional 25% during 2025–2029.

For further information please contact:

Olena Kuchynska, Partner, at olena.kuchynska@kinstellar.com,

Oleksandr Plachynta, Associate, at oleksandr.plachynta@kinstellar.com, or

visit our website.

Український уряд та асоціації відновлювальної енергетики підписали ключовий Меморандум про взаєморозуміння для стабілізації ринку відновлювальної енергетики    

Червень 2020 року – 10 червня 2020 року Прем'єр-міністр та міністр енергетики підписали Меморандум про взаєморозуміння ("Меморандум") з двома основними асоціаціями відновлюваної енергетики в Україні. Цей документ є довгоочікуваним результатом тривалого процесу медіації. Уряд розраховує, що підписання Меморандуму дозволить уникнути позовів проти України до інвестиційного арбітражу та зберегти інвестиційну привабливість країни.

Меморандум закріплює зобов'язання уряду та виробників відновлюваної енергії ("ВДЕ"). Цей документ не є актом законодавства, а радше дорожньою картою майбутніх регуляторних змін. Уряд повинен подати парламенту проект закону про імплементацію Меморандуму, а також сприятиме його прийняттю до 1 серпня 2020 року ("Закон про домовленості"). Саме парламент визначатиме остаточні зміни до законодавства про ВДЕ.

Меморандум відкритий для приєднання всіх виробників ВДЕ. Вони можуть добровільно вирішувати, чи підписувати цей документ. Виробники ВДЕ, яких не задовольняють умови Меморандуму, можуть відмовитись від приєднання до нього. Щоправда, юридичні наслідки відмови від підписання на даний момент є неоднозначними.

Нижче пропонуємо огляд основних положень Меморандуму (на основі проекту, так як офіційний текст ще не опубліковано).

Зменшення "зеленого" тарифу

Основним елементом Меморандуму є реструктуризація "зеленого" тарифу. Меморандум пропонує ретроактивне зменшення тарифу для сонячних електростанцій ("СЕС") та вітрових електростанцій ("ВЕС").

Зменшення для СЕС:

• 2.5%    уведені в експлуатацію після 01.01.2020
• 12.5%  потужність менше 5 МВт, уведені в експлуатацію 01.07.2015 – 31.12.2019
• 15%     потужність більше 5 МВт, уведені в експлуатацію 01.07.2015 – 31.12.2019
• 15%     уведені в експлуатацію до 1.07.2015¹

Зменшення для ВЕС:

• 2.5%    уведені в експлуатацію після 01.01.2020
• 7.5%    уведені в експлуатацію 01.07.2015 – 31.12.2019, потужність турбіни > 2 МВт

Всупереч очікуванням інвесторів, Меморандум не пропонує пролонгацію договорів купівлі-продажу електричної енергії за "зеленим" тарифом ("PPA") понад чинну кінцеву дату, 1 січня 2030 року.

Кінцева дата для введення в експлуатацію (cut-off date)

Меморандум встановлює 31 липня 2020 року як кінцеву дату для введення нових СЕС в експлуатацію. СЕС, уведені в експлуатацію після цієї дати, не отримуватимуть "зелений" тариф. Проте вони матимуть можливість брати участь в "зелених" аукціонах.

Водночас, Меморандум не передбачає таку кінцеву дату для ВЕС. Відповідно, для отримання "зеленого" тарифу ВЕС, які наразі будуються, повинні бути введенні в експлуатацію протягом трьох років після дати укладення pre-PPA.

Фінансова відповідальність за небаланси

Меморандум суттєво збільшує фінансову відповідальність виробників ВДЕ за небаланси. Наразі законодавство передбачає перехідний період для поступового запровадження відповідальності за небаланси. Згідно з чинними правилами, починаючи з 2021 року, виробники ВДЕ сплачують лише 10% витрат на врегулювання небалансу. Ця частка збільшується щороку на 10% до 2030 року. Однак, згідно з Меморандумом, частка відповідальності виробників ВДЕ складе 50% вже в 2021 році та 100% з 2022 року.

Крім того, Меморандум пропонує вдвічі зменшити допустимі похибки прогнозування відпуску електроенергії. Наразі відповідальність за небаланси не застосовується у разі відхилення фактичних погодинних обсягів відпуску електроенергії від погодинного графіка відпуску менш ніж на 10% для СЕС та 20% для ВЕС. Меморандум знижує допустимі відхилення до 5% для СЕС та 10% для ВЕС.

"Зелені" аукціони

Виробники ВДЕ, які не отримають "зелений" тариф, будуть, вочевидь, зацікавлені в участі в "зелених" аукціонах. В якості лота на цих аукціонах буде пропонуватися право на гарантований продаж електроенергії Гарантованому Покупцеві за аукціонною ціною протягом 20 років. Відповідно до Меморандуму, Уряд гарантує затвердити річні квоти підтримки (певний обсяг потужності), що будуть пропонуватися виробникам ВДЕ на аукціонах, протягом двох місяців з дня набрання чинності Закону про домовленості. Відповідно до Меморандуму, перші "зелені" аукціони мають відбутися вже в 2020 році.

Погашення заборгованості Гарантованого Покупця

Зростаюча заборгованість Гарантованого Покупця є однією з основних претензій виробників ВДЕ. Відповідно до Меморандуму, уряд гарантує, що Гарантований Покупець буде сплачувати "зелений" тариф своєчасно та в повному обсязі, починаючи з місяця, наступного за місяцем, коли набуде чинності Закон про домовленості. Також уряд гарантує погашення наявної заборгованості Гарантованого Покупця до 31 грудня 2021 року. Погашення відбуватиметься щоквартально та відповідно до графіку, який уряд затвердить найближчим часом.

Компенсація за невироблену електроенергію

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики і комунальних послуг, та оператор системи передачі, НЕК "Укренерго", зобов'язалися розробити механізм надання виробникам ВДЕ компенсації за електроенергію, не вироблену в результаті виконання команд оператора системи передачі. Цей механізм повинен бути розроблений протягом місяця після набрання чинності Закону про домовленості. Обговорення цього механізму наразі триває.

Вибір балансуючої групи

Наразі всі виробники ВДЕ повинні бути учасниками балансуючої групи Гарантованого Покупця. Відповідно до Меморандуму, уряд ініціює зміни до законодавства, що дозволять виробникам ВДЕ виходити з балансуючої групи Гарантованого Покупця, створювати балансуючі групи або обирати сторону, відповідальну за баланс.

Фінансування від українських державних банків

Уряд, Національний банк України та державні банки оцінять вплив реструктуризації “зеленого” тарифу на платоспроможність виробників ВДЕ в рамках кредитних програм. За потреби вони забезпечать перегляд нормативно-правових актів Національного банку України для усунення негативних наслідків реструктуризації.

Гарантія щодо застосовного законодавства

Відповідно до Меморандуму, уряд ініціює запровадження так званої "стабілізаційної" норми в Законі про домовленості. Відповідно, до виробників ВДЕ буде застосовуватися законодавство, чинне на дату набрання чинності Закону про домовленості. Таким чином, виробники ВДЕ будуть захищені від можливих наступних змін до законодавства.

Інші положення

Меморандум набирає чинності після його підписання Прем'єр-міністром, міністром енергетики, головою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики і комунальних послуг, та головою парламентського комітету з питань енергетики та житлово-комунальних послуг. Меморандум набирає чинності для виробників ВДЕ та їх асоціацій з моменту приєднання, шляхом надсилання листа до Міністерства енергетики. Меморандум втрачає чинність, якщо Закон про домовленості суперечитиме положенням Меморандуму.

Інвестиційний арбітраж

Підписуючи Меморандум, виробники ВДЕ-іноземні інвестори не відмовляються від свого права ініціювати інвестиційний арбітраж проти України. Дійсно, чимало іноземних інвесторів у відновлювальну енергетику залишаться незадоволеними умовами Меморандуму та Закону про домовленості. Цим інвесторам варто звернути увагу на можливість звернення з позовом до України на підставі Енергетичної Хартії або двосторонньої інвестиційної угоди.

_______________________

[1]           Для СЕС потужністю менше 10 МВт та уведені в експлуатацію до 31 березня 2013 року тариф буде додатково знижений на 25% протягом 2025-2029 років.

У разі виникнення будь-яких додаткових питань звертайтесь до:

Олени Кучинської, партнера, за адресою olena.kuchynska@kinstellar.com,

Олександра Плачинти, юриста, за адресою olekandr.plachynta@kinstellar.com,

або відвідайте наш сайт.

The purpose of this email is to highlight certain issues only. It does not provide a comprehensive analysis, nor does it provide legal advice. Should you have any questions on the issues reported here, please feel free to e-mail or phone your regular contact at Kinstellar or the contact persons specified in the article.

The email address you provided to us is used to send you news updates and other business marketing communications. We use your details for our own internal purposes only. If any of the information is incorrect or if you no longer wish to receive emails from us (please specify which emails), let us know by emailing us at marketing@kinstellar.com.

Regional in focus, Kinstellar is international in style. Fully independent since 2008, our pedigree goes back over two decades and is shaped by our time as part of a UK ‘Magic Circle’ firm. We know what clients expect, and we know how to deliver it.

With offices in Almaty, Nur-Sultan (Kazakhstan), Belgrade (Serbia), Bratislava (Slovakia), Bucharest (Romania), Budapest (Hungary), Istanbul (Turkey), Kyiv (Ukraine), Prague (Czech Republic), Sofia (Bulgaria) and Tashkent (Uzbekistan), Kinstellar delivers consistently high quality services across all jurisdictions in an integrated and seamless style.